On reçoit un pacte d’actionnaires quarante-huit heures avant la signature, on parcourt les clauses de sortie, on vérifie le prix de cession, et on passe à côté d’un point décisif : la définition du contrôle au sens de l’article L.233-3 du Code de commerce. Ce texte détermine qui contrôle la société, y compris de fait, et ses conséquences se répercutent sur les obligations déclaratives, les conventions réglementées et la capacité réelle de chaque signataire à peser en assemblée.
Contrôle de fait au sens de L.233-3 : la jurisprudence qui change la lecture du pacte
La plupart des guides sur les pactes d’actionnaires raisonnent en pourcentage de capital. On détient 20 %, on est minoritaire, point. L’article L.233-3 du Code de commerce ne fonctionne pas ainsi.
Son alinéa I, 3° vise le contrôle de fait : une personne qui, sans détenir la majorité du capital, détermine dans les faits les décisions en assemblée générale. Par un arrêt du 28 novembre 2025 (n° 25-14.467), la Cour de cassation a précisé ce critère. Le contrôle de fait est caractérisé lorsqu’un actionnaire détient, pendant une durée significative, plus de la moitié des droits de vote effectivement exercés.
Il peut aussi être retenu lorsque cet actionnaire parvient de manière constante à orienter le sens des votes avec ses seuls droits de vote, sans même disposer de la majorité du capital.
Pour un signataire de pacte, la conséquence est directe. Un investisseur qui reste minoritaire sur le papier peut être requalifié en contrôlant si, combiné à l’absentéisme des autres actionnaires en assemblée, il impose systématiquement ses résolutions. Le pacte doit donc anticiper cette situation : quorum minimum en assemblée, obligation de présence des signataires, ou mécanisme de procuration encadré.
Action de concert et article L.233-3 III : ce que le pacte crée sans le dire
Un pacte d’actionnaires qui organise un vote coordonné entre plusieurs signataires peut constituer une action de concert au sens du III de l’article L.233-3. La cour d’appel de Paris l’a rappelé le 8 juillet 2026 (RG n° 25/20399) : le contrôle conjoint par concert suppose la preuve d’un accord explicite pour exercer les droits de vote de manière coordonnée.
En pratique, on rencontre deux situations à risque dans les pactes :
- Une clause de vote unanime entre fondateurs, qui oblige les signataires à voter dans le même sens sur certaines résolutions. Si cette coordination porte sur la politique générale de la société, elle peut caractériser un concert.
- Un engagement de consultation préalable avant toute assemblée, assorti d’une obligation de suivre la position majoritaire au sein du groupe de signataires. Même sans obligation formelle, la régularité de la coordination suffit à établir le concert.
- Un droit de veto partagé entre plusieurs investisseurs sur les mêmes décisions stratégiques, qui produit de facto une détermination commune de la politique de la société.
La qualification en action de concert déclenche des obligations de franchissement de seuils et, dans les sociétés cotées, un éventuel dépôt d’offre publique. Dans les sociétés non cotées, elle modifie la lecture des conventions réglementées : les opérations entre la société et l’un des concertistes deviennent potentiellement des conventions réglementées si le groupe concertiste exerce le contrôle.
Conventions réglementées et pacte d’actionnaires : le piège L.233-3 en SAS
En SAS, la procédure des conventions réglementées s’applique aux conventions conclues entre la société et ses dirigeants, mais aussi avec tout actionnaire disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à un seuil fixé par les statuts (ou, à défaut, la majorité). Quand un signataire du pacte est requalifié en contrôlant au sens de L.233-3, toutes ses transactions avec la société tombent sous le régime des conventions réglementées.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a confirmé ces dernières années que le défaut d’autorisation préalable d’une convention réglementée peut entraîner la nullité de la convention si elle cause un préjudice à la société. On voit des pactes qui prévoient des prestations de conseil, des avances en compte courant ou des contrats de licence entre un actionnaire et la société, sans aucune mention de la procédure de contrôle.
Ce qu’on vérifie avant de signer
La lecture croisée du pacte et de L.233-3 impose de vérifier plusieurs points concrets :
- Les clauses de vote coordonné créent-elles un concert au sens du III de L.233-3, et si oui, le pacte prévoit-il une procédure de déclaration de franchissement de seuils ?
- Un signataire risque-t-il d’être qualifié de contrôlant de fait au sens du I, 3°, compte tenu de la répartition réelle des droits de vote exercés en assemblée ?
- Les conventions entre signataires et société (compte courant, prestation, licence) sont-elles soumises à la procédure des conventions réglementées, et le pacte organise-t-il leur approbation ?
- La clause de sortie (tag along, drag along) tient-elle compte du changement de contrôle tel que défini par L.233-3, ou se limite-t-elle à un seuil de détention capitalistique ?
Durée du pacte et exécution forcée : l’angle souvent négocié trop vite
Un pacte d’actionnaires conclu sans durée déterminée peut être résilié unilatéralement, moyennant un préavis raisonnable. Pour un investisseur minoritaire qui a négocié des droits de veto ou de préemption, cette résiliation unilatérale anéantit sa protection.
Sur l’exécution forcée en cas de violation, les retours varient selon les juridictions. La Cour de cassation a admis l’exécution forcée d’un pacte de préemption et, dans certains cas, la nullité de la cession conclue en violation du pacte lorsque le cessionnaire avait connaissance de l’existence du pacte. Le pacte doit donc prévoir une clause de publicité auprès des tiers (mention dans les statuts ou notification systématique à tout acquéreur potentiel) pour que la sanction de nullité reste opérante.
Avant de signer, on relit le pacte en gardant l’article L.233-3 ouvert à côté. La question du contrôle ne se pose pas uniquement au moment de l’entrée au capital : elle se repose à chaque assemblée, à chaque cession partielle, à chaque modification de la répartition des droits de vote. Un pacte qui ignore cette mécanique protège sur le papier, mais expose en pratique.
